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本期话题：#侵害商标权纠纷审理思路#
类案审理思路是资深法官对某一类案件办案思路的提炼和总结，可以帮助新接触此类案件的法官迅速掌握审理要点，亦可帮助有经验的法官“查漏补缺”，在整体上提升类案的办案质效。
侵害商标权纠纷是知产类纠纷的常见案由，但与知识产权中的著作权、专利权相比，商标权的权利边界更为不确定，加之反不正当竞争法仿冒条款亦可能涉及商标的保护问题，使侵害商标权纠纷案件的审理更具复杂性。
本期，我们邀请到上海法院“十佳青年”、上海知识产权法院知识产权综合审判二庭三级高级法官——凌宗亮，他在总结多年知产审判经验的基础上，分享了侵害商标权纠纷案件的基本审理思路，并结合典型案例详细分析了审理要点和注意事项，为我们审理此类案件提供了借鉴。
凌宗亮，法学博士，上海知识产权法院知识产权综合审判二庭三级高级法官。曾借调最高人民法院知识产权法庭工作。获评上海法院“十佳青年”等。承办的十余起案件入选《最高人民法院公报》、上海法院知识产权保护十大案件，在《知识产权》《法制日报》《电子知识产权》《人民法院报》等刊物公开发表各类调研文章多篇。
总体上，审理侵害商标权纠纷案件可以按照如下思路进行：
1.审查原告是否有权提起诉讼；
2.审查纠纷是否属于人民法院主管和管辖的范围；
3.审查被诉侵权行为是否构成商标性使用，是否应当适用商标法调整；
4.判断被诉侵权产品是否属于正品；
5.如果被诉侵权产品属于正品，被诉使用行为是否超出合理必要的限度；
6.如果被诉侵权产品不属于正品，判断被诉侵权行为是否满足商标侵权的构成要件；
7.如果满足商标侵权的构成要件，被告提出的不构成侵权或者免赔抗辩是否成立；
8.确定被告应当承担的民事责任。
审查原告诉讼主体是否适格
有权提起侵害商标权诉讼的主体包括注册商标权人、未注册驰名商标权人以及被许可人三类。
（一）注册商标权人
注册商标权利人当然有权提起侵害商标权诉讼。实践中，需要注意商标权转让与移转、继承的区分。对于商标权转让，原则上受让人只能就受让后发生的侵权行为主张权利。如果受让人主张商标权受让之前的侵权行为，应当取得转让人的明确授权。而商标移转、继承情形的权利人可以主张移转、继承之前和之后的所有侵权行为。
（二）未注册驰名商标权人
对于未经注册的商标，使用人只有证明该商标达到驰名的程度，构成未注册驰名商标时，才有权提起诉讼。虽然相关司法解释只规定侵害未注册驰名商标的，行为人应当承担停止侵害的民事责任，实践中也有案件支持了未注册驰名商标权利人损害赔偿的诉讼请求。
法条链接：《中华人民共和国商标法》第十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条
在原告拉菲罗斯柴尔德酒庄诉被告上海保醇实业发展有限公司等侵害商标权纠纷案中，上海知识产权法院认定原告主张的“拉菲”属于未注册驰名商标，被告在酒瓶瓶贴背标上使用的“拉菲特”标识侵犯了原告未注册驰名商标“拉菲”的商标权利。应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。1
（三）商标被许可人
商标权的使用许可包括独占许可、排他许可和普通许可三类。
实践中，相当多的案件是商标被许可人提起的诉讼，具体案件中应当根据不同的许可类型判断被许可人是否有权提起诉讼。同时，应当注意商标权人的诉权和被许可人诉权的关系，被许可人的诉权并非完全独立于商标权人的诉权，对于特定的侵权行为，诉权只有一个，也只能行使一次。商标被许可人享有诉权的基础仍然是商标注册人享有的商标权。如果商标权人已经就侵权行为起诉或者与被告达成和解，被许可人无权再次就该侵权行为起诉。
法条链接：《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条
在上诉人青岛五铢钱网络科技有限公司与被上诉人淮北金洁亮环保科技有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，上海知识产权法院经审理认为，涉案商标的商标权人纳利鑫公司已经针对年10月的公证取证向金洁亮公司提起诉讼，并于年3月23日达成和解。涉案的公证取证行为发生在年8月，属于上述和解协议的范围。五铢钱公司作为被许可人原则上不得就商标权人已经起诉并达成和解的事实再次提起诉讼。2
审查纠纷是否属于法院主管或管辖范围
一般情况下，侵害商标权纠纷作为民事纠纷均可以由人民法院审理，但存在例外，即两个注册商标之间的争议原则上应当由行政主管机关即国家知识产权局解决，人民法院不予处理。在具体审查时，应当注意判断被诉的注册商标使用行为是否属于规范使用。如果被告使用其注册商标时没有按照注册时核定的商品类别和样态规范使用，而是“超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标”，那么此时实际使用的已经并非注册商标，人民法院应当审理。当然，如果原告主张其注册商标属于驰名商标，即使被告的注册商标规范使用，也构成对其驰名商标的侵害，实践中也倾向于可以受理此类纠纷。
此外，侵害商标权纠纷的管辖还应当注意涉驰名商标的纠纷应当由中级以上人民法院管辖，基层法院无权审理涉驰名商标案件。当然，驰名商标的认定应当以侵权判断存在认定驰名商标的必要为前提，并非原告主张驰名商标就一概认定此类纠纷属于涉驰名商标的案件。
法条链接：《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条、《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条
判断被诉侵权行为是否属于商标法调整
（一）如何判断应适用商标法还是反不正当竞争法
商标也可能被用作商品名称、包装、装潢、企业名称等，因此，对于擅自使用商标等商业标识的行为，商标法和反不正当竞争法均可能予以调整。对于特定的被诉侵权行为，如何判断应适用商标法还是反不正当竞争法，实践中存在一定争议。从审理思路的角度，这实际上涉及原告请求权基础的确定问题。即原告起诉依据的是商标权请求权还是不正当竞争请求权，不同的请求权基础直接决定了后续的审理思路和侵权判断标准。
二者划分的边界即在于被控行为是否属于商标性使用。如果被控标志使用行为属于商标性使用，权利人应当优先选择适用商标法的规定；如果被诉标志使用行为不属于商标性使用，权利人才可以寻求反不正当竞争法一般条款的救济。这也可以解释为什么我国《商标法》及相关司法解释对于同样使用与商标相同或近似标志的行为，有的认定为侵害商标权行为，有的则认定为构成不正当竞争。
法条链接：《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条
（二）如何判断是否属于商标性使用
首先，是否属于商标性使用是判断在企业名称中使用他人商标应构成商标侵权还是不正当竞争的标准。根据现有规定以及司法实践的做法，在企业名称中擅自使用他人商标作为字号的，如果实际使用过程中单独突出其中的字号，应按照商标侵权进行处理，而未突出字号而是完整规范使用含有他人商标标志的企业名称全称，容易导致混淆的，应按照不正当竞争处理。原因在于前者属于将字号作为商标使用的行为，从而进入了商标法的调整范畴，而后者则仅仅构成对标志本身的使用，消费者不可能将其视为识别商品或服务来源的标志，不可能构成商标侵权。如果使用人主观上存在恶意，客观上误导公众，则可能构成不正当竞争。
法条链接：《中华人民共和国商标法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条
在原告康成投资（中国）有限公司与被告大润发投资有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，上海知识产权法院经审理认为，被告在企业名称中将“大润发”登记为字号并使用该企业名称的行为构成不正当竞争，由于被告在宣传过程中还故意将“大润发”突出使用，该行为构成侵害原告商标权的行为。3
▲图1：突出使用“大润发”属于商标性使用
其次，是否属于商标性使用也是域名中使用他人商标是适用商标法还是反不正当竞争法的判断标准。在域名中使用他人商标的行为可能构成商标侵权，也可能构成不正当竞争。如果被告注册的域名中含有与他人注册商标相同或近似的标志，而且实际使用该域名进行了相关商品或服务的宣传销售，此时域名中使用他人商标的行为构成“商标意义上的使用”，即将他人商标使用在域名中，并用于相关商品或服务的销售，应当适用商标法调整。
反之，虽然被告注册的域名包含了与他人注册商标相同或近似的标志，但被告并没有实际使用该域名进行商品经营，此时由于消费者无法将域名中的商标与具体的商品或服务关联起来，无法认定域名中使用商标的行为构成商标意义上的使用，不构成商标侵权。但如果被告的行为符合有关域名司法解释规定的条件，应认定为构成不正当竞争。
法条链接：《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条
在原告山东省青岛海信电子产业控股股份有限公司诉被告山东省青岛海信计算机科技发展有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，被告将原告享有“hisense”商标注册了三个域名“