食药法苑
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导语：
年11月19日，上海市局在其官方网站发布了《关于不合格食品核查处置情况的通告》（年第12期）。令人惊奇的是，在该通告中两个超市均因存在销售检出氟苯尼考的不合格鸡蛋同一违法事实，却得到不同的处置，即同案不同定性不同罚，真可谓魔性处罚。究竟谁是谁非，笔者借此撰文，试探本案正确处置之姿势。
案情简介
上海市食品药品监督管理局关于不合格食品核查处置情况的通告
（年第12期）
（年第52号，节选）
国家市场监督管理总局发布的《关于5批次食品不合格情况的通告》（年第22号）、《关于17批次食品不合格情况的通告》（年第23号）、《关于26批次食品不合格情况的通告》（年第24号）、《关于28批次食品不合格情况的通告》（年第25号）涉及本市7家食品经营企业7批次不合格食品。现将不合格食品核查处置情况通告如下：
一、上海康仁乐购超市贸易有限公司分公司销售的草鸡蛋
食品名称：草鸡蛋；商标：/；规格型号：/；生产日期：.3.1；标称生产企业：/；不合格项目：氟苯尼考。
经上海市普陀区市场监督管理局调查，上海康仁乐购超市贸易有限公司分公司销售上述不合格草鸡蛋的情况为：购入公斤,销售公斤，无库存。
上海康仁乐购超市贸易有限公司分公司销售上述不合格草鸡蛋的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项的规定。上海市普陀区市场监督管理局根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项的规定，对上海康仁乐购超市贸易有限公司分公司处罚人民币5万元罚款，没收违法所得.12元。
二、上海宝山罗店大润发商贸有限公司销售的翔鹿鲜土鸡蛋
食品名称：翔鹿鲜土鸡蛋；商标：翔鹿；规格型号：克（15枚装）/盒；生产日期：.2.23；标称生产企业：南通天成现代农业科技有限公司；不合格项目：氟苯尼考。
经上海市宝山区市场监督管理局调查，上海宝山罗店大润发商贸有限公司共购进上述不合格翔鹿鲜土鸡蛋的情况为：购入盒，销售盒（含抽样5盒），无库存。
上海宝山罗店大润发商贸有限公司销售上述不合格翔鹿鲜土鸡蛋的行为违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第（一）项的规定。鉴于当事人在案发后积极配合调查，履行了进货查验义务，能如实说明进货来源，上海市宝山区市场监督管理局根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项和《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款的规定，拟对上海宝山罗店大润发商贸有限公司予以减轻处罚，处人民币2万元罚款，没收违法所得.4元。
上海市食品药品监督管理局
年11月16日
案
件
分
析
从上述通告内容来看，上海市普陀区市监局将案例一定性为销售兽药（氟苯尼考）残留超过食品安全标准限量的食品（草鸡蛋）；上海市宝山区市监局将案例二定性为销售使用国家禁止兽药的食用农产品（土鸡蛋）。
1
案涉产品属性及查处依据适用
无论是草鸡蛋，还是土鸡蛋，都属于禽蛋，均系在农业活动（传统养殖或设施养殖）中直接获得的供人食用的动物产品，符合《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》（国家食品药品监督管理总局令第20号，以下简称《办法》)第五十七条规定的食用农产品的含义。
根据通报信息可知，上述案件查处的系通过超市销售食用农产品的违法活动，根据《办法》第二条“食用农产品市场销售质量安全及其监督管理适用本办法”的规定，本案适用《办法》相关规定。此外，根据市场监管总局办公厅《关于进一步加强食用农产品市场销售质量安全监管工作的通知》（市监食经〔〕79号），对监管中发现不符合食品安全国家标准的食用农产品以及其经营者，要依据《食品安全法》《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》予以严肃查处。涉及犯罪的，要立即移送公安机关。综上，普陀区市监局和宝山区市监局在查处上述违法行为时，适用《食品安全法》或者《办法》均是正确的。这一点，相比个别基层监管部门错误选用《农产品质量安全法》查处食用农产品市场销售质量安全违法行为的荒唐之举来讲，倒是让笔者欣慰些许。
2
氟苯尼考的属性界定
导致上海市普陀区市监局和宝山区市监局对上述案件的定性处罚不一，其根本原因在于对氟苯尼考的属性界定不一，即氟苯尼考是否应当认定为禁用兽药。
根据农业部第号公告《动物性食品中兽药最高残留限量》可知，氟苯尼考系列入公告附录2《已批准的动物性食品中最高残留限量规定》中的兽药。在附录2中，规定了氟苯尼考在牛、羊、猪、家禽、鱼及其他动物不同靶组织中的最高残留限量。需要特别说明的是，附录2也同时规定泌乳期牛羊和产蛋家禽禁用氟苯尼考。结合本案，从检验角度来说，鉴于产蛋家禽禁用氟苯尼考，故在鸡蛋中不得检出。但是，这是否可以以此认为氟苯尼考属于禁用兽药呢？答案是否定的。
年11月20日，国家食品药品监管总局在其